Das OLG Hamburg hat laut mehreren Berichten am 20.01.2022 entschieden, dass „Glen Buchenbach“ als Bezeichnung für einen deutschen Whisky unzulässig ist, da damit die geschützte geografische Herkunftsangabe für schottischen Whisky verletzt werde.

Dies mag zunächst verwundern, denn bei Gesamtbetrachtung von „Glen Buchenbach“ würde ich persönlich nicht von einem schottischen Erzeugnis ausgehen, da Buchenbach erkennbar nicht in Schottland liegen dürfte. Damit liegt eine Irreführung oder Verwechslungsgefahr mit einem schottischen Whisky eigentlich nicht vor.

Geschützte geografische Herkunftsangaben sind jedoch besonders stark geschützt und zwar auch gegen „Anspielungen“. Dies ergibt sich hier aus der VO 2019/787 (ersetzt die in der Vorinstanz relevante VO 110/2008).

Art. 21 VO 2019/787 lautet auszugsweise:

(2) Geografische Angaben, die gemäß dieser Verordnung geschützt
sind, werden geschützt gegen
a) jede direkte oder indirekte kommerzielle Verwendung einer eingetragenen Bezeichnung für Erzeugnisse, die nicht unter die Eintragung fallen, sofern diese Erzeugnisse mit den unter dieser Bezeichnung
eingetragenen Erzeugnissen vergleichbar sind oder sofern durch diese Verwendung das Ansehen der geschützten Bezeichnung ausgenutzt wird, auch wenn diese Erzeugnisse als Zutaten verwendet werden;


b) jede widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung,
selbst wenn der tatsächliche Ursprung der Erzeugnisse oder der
Dienstleistung angegeben ist oder wenn die geschützte Bezeichnung
in Übersetzung oder zusammen mit Ausdrücken wie „à la“, „Typ“,
„Verfahren“, „Fasson“, „Nachahmung“, „-geschmack“, „Art“ oder
dergleichen verwendet wird, auch wenn diese Erzeugnisse als Zutaten verwendet werden;

Vorlage zum EuGH

Der EuGH hat eine Vorlageentscheidung zur (inhaltlich gleichen) Vorgängerregelung getroffen:

Zu a) hat er sich wie folgt geäußert: Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 16 Buchst. a der Verordnung Nr. 110/2008 dahin auszulegen ist, dass eine „indirekte gewerbliche Verwendung“ einer eingetragenen geografischen Angabe nur dann vorliegt, wenn der streitige Bestandteil in einer Form verwendet wird, die mit dieser Angabe identisch oder ihr klanglich und/oder visuell ähnlich ist. Somit genügt es nicht, dass der streitige Bestandteil bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine irgendwie geartete Assoziation mit der eingetragenen geografischen Angabe oder dem zugehörigen geografischen Gebiet wecken kann.

Demnach dürfte „Glen Buchenbach“ nach a) nicht unzulässig sein.

Zu b) hat der EuGH wie folgt ausgeführt:

Nach alledem ist auf den ersten Teil der zweiten Frage zu antworten, dass Art. 16 Buchst. b der Verordnung Nr. 110/2008 dahin auszulegen ist, dass das vorlegende Gericht bei der Feststellung, ob eine „Anspielung“ auf eine eingetragene geografische Angabe vorliegt, zu beurteilen hat, ob der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige europäische Durchschnittsverbraucher durch die streitige Bezeichnung veranlasst wird, einen unmittelbaren gedanklichen Bezug zu der Ware, die die geschützte geografische Angabe trägt, herzustellen. Im Rahmen dieser Beurteilung hat es, mangels einer klanglichen und/oder visuellen Ähnlichkeit der streitigen Bezeichnung mit der geschützten geografischen Angabe oder eines teilweisen Einschlusses dieser Angabe in der Bezeichnung, gegebenenfalls die inhaltliche Nähe der Bezeichnung zu der Angabe zu berücksichtigen.

Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist auf den zweiten Teil der zweiten Frage zu antworten, dass Art. 16 Buchst. b der Verordnung Nr. 110/2008 dahin auszulegen ist, dass bei der Feststellung, ob eine „Anspielung“ auf eine eingetragene geografische Angabe vorliegt, das Umfeld des streitigen Bestandteils und insbesondere der Umstand, dass er von einer Angabe über den wahren Ursprung des betreffenden Erzeugnisses begleitet wird, nicht zu berücksichtigen sind.

Fazit

Heißt übersetzt, wenn „Glen“ im Zusammenhang mit Whisky den Durchschnittsverbraucher an schottischen Whisky denken lässt, dann ist es eine Anspielung. Klarstellende Hinweise oder Umstände, dass es sich nicht um ein schottisches Erzeugnis handelt, sollen nicht berücksichtigt werden – wohl weil damit die positive Anspielung nicht negiert wird. Daher ist es unerheblich, dass „Buchenbach“ eine Herkunft aus Schottland gedanklich ausschließen dürfte.

Wie das LG, ist offenbar auch das OLG Hamburg nun der Meinung, dass „Glen“ im Zusammenhang mit Whisky an schottischen Whisky denken lässt. Nach dieser Feststellung kommt man bei Berücksichtigung der Vorlageentscheidung des EuGH automatisch zu dem Ergebnis, dass „Glen Buchenbach“ nicht für deutschen Whisky verwendet werden darf.

Die Entscheidung und der ganze Verfahrensgang zeigen wieder einmal, wie sehr man sich über die Details der zulässigen Werbung und Kennzeichnung von Lebensmitteln streiten kann. Der Teufel liegt hier im Detail und gerade der „Marketingteil“ ist häufig Gegenstand von Beanstandungen, Abmahnungen und Gerichtsverfahren.

Mein Angebot

Gerne stehe ich Ihnen persönlich als Rechtsanwalt in Fragen des Lebensmittelrechts, insbesondere auch zur Kennzeichnung und Werbung für Spirituosen zur Verfügung. Ich empfehle, Etiketten, Produktseiten und sonstige Materialen vorab prüfen zu lassen, da nach meiner Erfahrung fast immer Fehler zu finden sind. Eine solche „Vorsorge“ ist im Zweifelsfall auch billiger, als im Nachhinein neben den Kosten eines Rechtsstreits und der dann erforderlich werdenden Beratung/Vertretung auch noch die Ware umetikettieren oder vernichten zu müssen.

Kontaktieren Sie mich gerne mit Ihrem Anliegen.

Rechtsanwalt

Thiemo Wenck

E-Mail: wenck@rechtsanwalt-wenck.de

Mobil: 015156068110

Eine aktuelle Studie verweist auf eine mögliche positive Wirkungen von Taxifolin auf das Immunsystem und dadurch eine bessere Abwehr gegen COVID-19 (Coronavirus). Ein Extrakt aus der sibirischen Lärche mit >90 % Taxifolin ist als Novel Food für Nahrungsergänzungsmittel (und in geringeren Mengen für weitere Lebensmittel) in der EU zugelassen. Tatsächlich gibt es auch schon mehrere Angebote z.B. auf Amazon.

Hier könnte sich ein interessanter und umkämpfter Markt entwickeln.

Dabei sollte aber beachtet werden, dass soweit ersichtlich alle aktuell angebotenen Taxifolin-Nahrungsergänzungsmittel unter teilweise erheblichen Kennzeichnungsmängeln leiden. Wer neu auf den Markt kommt, kann daher die Gunst der Stunde nutzen, ein korrekt gekennzeichnetes Produkt auf den Markt bringen und dann das Feld der sich rechtswidrig verhaltenden Wettbewerber stark dezimieren und so einen hohen Marktanteil zu erreichen.

Lesen Sie hier, warum Sie Ihre Produktkennzeichnung und -werbung anwaltlich prüfen lassen sollten.

Dafür stehen drei sinnvolle Optionen zur Verfügung:

Die Abmahnung von Wettbewerbern

Dies ist eine relativ schnelle Möglichkeit, Wettbewerber zu korrektem Verhalten zu bewegen. Geht der Abgemahnte darauf ein, gibt er eine strafbewährte Unterlassungserklärung ab und muss eine Vertragsstrafe zahlen, wenn er das Fehlverhalten wiederholt. Gibt er nicht nach, führt der Weg zum Gericht.

Dieser Weg funktioniert gegenüber deutschen Wettbewerbern in der Regel gut, ist aber wegen der hohen Streitwerte im Wettbewerbsrecht mit einem gewissen Kostenrisiko verbunden. Außerdem hat der Gesetzgeber die Anforderungen an den Inhalt und für die Kostenerstattung erhöht und wird dies mit Wirkung zum 01.01.2022 noch einmal tun. Eine Abmahnung sollte daher auf jeden Fall durch einen Anwalt unter Beratung über die Chancen und Risiken vorgenommen werden.

Es darf auch nicht vergessen werden, dass Sie mit offenem Visier auftreten und der Abgemahnte unter Umständen mit einer Gegenabmahnung, einer Anzeige oder mitunter sogar mit schädigenden Maßnahmen wie dem Kauf negativer Bewertungen für Ihr Unternehmen reagiert.

Gegenüber ausländischen Marktteilnehmern ist diese Methode nochmals aufwändiger, langwieriger und mitunter auch nicht erfolgversprechend. Dies gilt umso mehr, wenn der Marktteilnehmer seinen Sitz nicht in der EU hat.

Anzeige bei den zuständigen Aufsichtsbehörden

Fehler bei der Kennzeichnung und der Werbung sind nicht nur wettbewerbswidrig, sondern praktisch immer auch Ordnungswidrigkeiten. Durch eine Meldung an die zuständigen Überwachungsbehörden wird ein Verwaltungsverfahren angestoßen.

Der große Vorteil ist, dass eine derartige Anzeige Sie nichts kostet, wenn Sie sie selber vornehmen. Selbstverständlich kann dies auch ein Anwalt übernehmen – ich rechne derartige Tätigkeiten in der Regel nach Zeitaufwand ab.

Der große Nachteil ist, dass das Verwaltungsverfahren lange dauern kann, nicht immer zum gewünschten Ergebnis führt und Sie in der Regel auch keine Rückmeldung zum Ausgang erhalten.

Mitunter erhält der Angezeigte im Wege der Akteneinsicht Kenntnis von Ihrer Identität. Da die Person des Anzeigenden für die Bearbeitung kaum eine Rolle spielt, sollte hier vorsichtshalber ein neutraler Dritter zwischengeschaltet werden. Dies kann auch ein Anwalt sein, der ohne Nennung des Mandanten Anzeige erstattet.

Auch hier ist der Ausgang bei Anzeigen im Ausland erheblich ungewisser – von der Bearbeitungszeit ganz zu schweigen.

Meldung bei Verkaufsplattformen

Der meiste Umsatz wird inzwischen über Verkaufsplattformen wie Amazon und Ebay gemacht. Die meisten ausländischen Anbieter verkaufen sogar nur hier und nicht über einen eigenen deutschen Webshop. Ich habe gute Erfahrungen mit anwaltlichen Meldungen von Wettbewerbsverstößen bei den Plattformen gemacht. In der Regel erfolgt innerhalb von höchstens 1-2 Wochen eine Löschung der Angebote und der Anbieter erhält häufig eine Verwarnung, riskiert also eine Accountsperrung, wenn er z.B. den Artikel einfach neu anlegt.

Auch hier bleiben Sie durch meine Tätigkeit sowohl gegenüber der Plattform, als auch dem Wettbewerber anonym und müssen keine Repressalien befürchten.

Verhält sich ein großer Teil der Wettbewerber auf einer Plattform wettbewerbswidrig (z.B. Kennzeichnungsfehler, unlautere Werbung), kann der eigene Marktanteil so schnell erhöht werden. Dies hat häufig einen spürbaren Effekt auf den Umsatz.

Vorteile: Schnell, anonym, vergleichsweise kostengünstig und sehr effektiv auch gegen eine Vielzahl von Wettbewerbern.

Nachteile: Keine Kostenerstattung (aber dafür häufig steigende Umsätze auf der Plattform).

Mehr Informationen zu Meldungen auf Verkaufsplattformen finden Sie in meinem Artikel dazu: https://www.rechtsanwalt-wenck.de/die-alternative-zur-wettbewerbsrechtlichen-abmahnung-von-verstoessen-auf-ebay-amazon-etc-nicht-nur-bei-anbietern-aus-dem-ausland/

Mein Angebot

Gerne stehe ich Ihnen als Anwalt in diesen und anderen Fragen zur Verfügung. Kontaktieren Sie mich gerne für ein unverbindliches und kostenfreies Erstgespräch: Tel. 015156068110, E-Mail: wenck@rechtsanwalt-wenck.de.

Der BGH hat heute in drei Verfahren wegen der Nicht-Kennzeichnung von Instagram-Posts als Werbung den Influencerinnen weitgehend Recht gegeben. In den Fällen ging es um die Darstellung/Erwähnung von Produkten und der Verlinkung auf die Instagram-Seite des Unternehmens durch einen so genannten Tab-Tag.

Der BGH hat dabei die Kriterien dafür verdeutlicht, ob eine Post mit einer Produkterwähnung/Darstellung als Werbung gekennzeichnet werden muss.

Jedenfalls bei finanzieller Gegenleistung immer Werbung

Fließt eine „finanzielle Gegenleistung“, muss immer eine Werbekennzeichnung erfolgen. Nicht ausdrücklich geäußert hat sich der BGH zu Fällen, in denen z.B. geringerwertige Produkte kostenfrei überlassen werden oder eine Gegenleistung z.B. durch eine Gegenerwähnung, also wechselseitige Werbung, erfolgt.

„Werblicher Überschuss“ – nicht bei Tab-Tags, aber z.B. bei Verlinkung auf Unternehmensseite

Auch eine positive Erwähnung ohne Gegenleistung kann Werbung sein, wenn ein „werblicher Überschuss“ erkennbar ist. Dies ist bei besonders lobender, unkritischer Darstellung möglich oder wenn sonst eine besondere Förderung des Beworbenen erfolgt. Der BGH hat dies verneint, wenn NUR ein Tab-Tag (Verlinkung auf das Instagram-Profil des Unternehmens) erfolgt. Zugleich hat er aber klargestellt, dass bei einer Verlinkung auf die Website des Unternehmens ein „werblicher Überschuss“ in der Regel vorliegt. Diese Unterscheidung war keinesfalls zwingend, denn häufig sind Profile in sozialen Medien für die Außendarstellung eines Unternehmens mindestens so wichtig, wie die Unternehmenswebsite.

Erfolgt zusätzlich zum Tab-Tag eine besonders lobende Erwähnung oder gar eine ausdrückliche Empfehlung, kann es sich trotz der BGH-Rechtsprechung um Werbung handeln. Auch der sehr häufige Fall der Verlinkung auf eine Website oder einen Shop sind in aller Regel als Werbung zu kennzeichnen.

Eigenwerbung muss in der Regel nicht gekennzeichnet werden

Der BGH hat auch betont, dass in den Fällen natürlich jeder Insta-Post eine Eigenwerbung für die Influencerin ist. Da dies aber jedem Betrachter klar ist, bedarf es keiner Kennzeichnung. Dies wird in aller Regel auch gelten, wenn man z.B. ein eigenes Buch oder ein eigenes Produkt vorstellt und dies dabei auch deutlich wird.

Fazit

In vielen Fällen müssen Produkterwähnungen auch weiterhin als Werbung gekennzeichnet werden. Geschieht dies nicht, können teure Abmahnungen und Gerichtsprozesse die Folge sein. Das gilt nicht nur für die Influencer, sondern unter Umständen auch für die beworbenen Unternehmen.

Mitunter hat man das Gefühl, dass der Ehrliche der Dumme ist, wenn es um Angebote auf Verkaufsplattformen geht. Während man selbst sich penibel an das hier geltende Recht hält, um Abmahnungen, Bußgelder und ähnliche unschöne Ereignisse zu vermeiden, verkauft die Konkurrenz aus dem Ausland völlig schmerzbefreit identische Produkte mit den tollsten – und in aller Regel falschen oder zumindest unzulässigen – Werbeversprechen. Dadurch verkauft sich das eigene Produkt erheblich schlechter, man hat also einen unmittelbaren Nachteil und ein echtes Interesse dagegen vorzugehen.

Häufige Verstöße sind z.B. unzulässige gesundheitsbezogene Angaben oder Wirkversprechen (bei Lebensmitteln oder Futtermitteln). Auch Produkte, die jedenfalls in der beworbenen Form gar nicht auf dem Markt sein dürften oder nicht ohne besondere Pflichtinformationen verkauft werden dürfen, werden immer wieder in unzulässiger Weise angeboten.

Leider ist das Vorgehen gegen im EU-Ausland sitzende Firmen steinig, langsam und teuer – insbesondere wenn man es letztlich mit einer Briefkastenfirma auf Zypern zu tun hat. Sitzt der Konkurrent im nicht EU-Ausland, insbesondere in China, kann man es auf diesem Wege in der Regel gleich bleiben lassen.

Auch wenn ein Wettbewerber im Inland sitzt, scheuen viele Unternehmen die direkte Konfrontation, denn häufig kommt es dann zu Gegenabmahnungen oder noch schlimmer zu schwer nachweisbaren Negativkampagnen, z.B. mit gekauften Negativbewertungen. Je unseriöser die andere Seite ist, desto unseriöser fällt in der Regel die Reaktion aus…

Meldungen an die Verkaufsplattformen

Ein Mittel dagegen, kann die Meldung der Wettbewerbsverstöße an die Verkaufsplattform sein, mit dem Ziel, dass das Angebot oder im Wiederholungsfall vielleicht sogar der Account gelöscht/gesperrt wird. Der große Vorteil ist, dass es dafür egal ist, in welchem Land der Missetäter sitzt. Die Verkaufsplattformen haften nämlich wettbewerbsrechtlich als Mittäter, wenn sie trotz Kenntnis nichts gegen einen Wettbewerbsverstoß auf der Plattform unternehmen.

Mit einer Meldung verschafft man der Verkaufsplattform Kenntnis. Entweder löscht die Plattform das Angebot, oder man hat einen Unterlassungsanspruch gegen die Plattform, die wesentlich greifbarer ist, als der Wettbewerber im Ausland.

In der Regel erfolgt eine Löschung innerhalb von maximal 1-2 Wochen.

Allerdings besteht teilweise die Befürchtung, dass die Verkaufsplattform derartige Meldungen als Belästigung betrachtet und die eigenen Verkaufsaktivitäten gegebenenfalls sanktioniert – z.B. durch „Überprüfungen“ von Angeboten, Benachteiligung im Ranking oder Accountsperrung. Inwieweit solche Befürchtungen berechtigt sind, lässt sich schwer beurteilen, es werden aber immer wieder Fälle willkürlich anmutender Maßnahmen durch Plattformen öffentlich, die dieses Risiko zumindest realistisch erscheinen lassen.

Anonyme anwaltliche Meldung – mein Angebot

Die Lösung für dieses Dilemma kann die Meldung durch einen Anwalt sein, ohne dass Sie als Auftraggeber/Mandant benannt werden. Sie haben einmal den Vorteil der Anonymität sowohl dem Wettbewerber, als auch der Plattform gegenüber. Zum Anderen hat ein anwaltliches Schreiben in den Augen der Plattform mehr Gewicht und gewährleistet eine zügige Bearbeitung. Der Anwalt wird außerdem nur tatsächliche Wettbewerbsverstöße melden und diese so klar darstellen und begründen, dass die Plattform zum Handeln gezwungen ist und Sie auf der anderen Seite nicht in die Gefahr geraten, wegen einer unberechtigten Meldung belangt zu werden.

Sollte die Plattform nicht reagieren, kann man sich noch immer überlegen, ob man dann das Risiko eines Vorgehens gegen die Plattform eingehen möchte.

Dieser Service wird von Kollegen nur selten angeboten, wohl auch, weil sich mit Abmahnungen mehr Geld verdienen lässt. Da bei einer berechtigten Abmahnung das Honorar nach Gebührenwert berechnet wird und von der Gegenseite zu erstatten ist, geht der eigene Mandant nur ein geringes Risiko ein – dies hat in der Vergangenheit teilweise zu einer gewissen Freibeutermentalität unter Anwälten geführt. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung bringt schnell einen vierstelligen Betrag pro Fall ein.

Ich nehme entsprechende Meldungen auf Basis eines minutengenau abgerechneten Zeithonorars vor. Sie entscheiden, welche Vorgaben Sie machen. So können Sie z.B. ein Budget festlege, eine einmalige „Aufräumaktion“ oder eine kontinuierliche Überwachung bestimmter Produkte oder Kategorien beauftragen. Genauso können Sie die Recherche und Auswahl der zu meldenden Angebote selbst vornehmen oder mir überlassen. In jedem Fall werde ich aber jeden Wettbewerbsverstoß vor einer Meldung prüfen, ob es sich wirklich um einen Verstoß handelt.

Mitunter amortisiert sich diese Investition schnell, da der eigene Marktanteil und damit die Verkaufszahlen durch die Ausschaltung der wettbewerbswidrig handelnden Konkurrenz merklich steigt. Nach einem gewissen Initialaufwand von häufig wenigen Stunden, ist der Aufwand der kontinuierlichen „Nachmeldung“ neuer Verletzer dann vergleichsweise gering.

Sie erreichen mich persönlich per E-Mail unter wenck@rechtsanwalt-wenck.de oder telefonisch unter 015156068110.

Low Carb-Diäten bzw. eine Kolenhydratreduzierte Ernährungsweise sind seit etlichen Jahren aus keinem Lifestylemagazin wegzudenken. Entsprechend ist auch die Lebensmittelbranche fleißig dabei, Produkte gezielt an Kunden mit entsprechenden Ernährungsabsichten zu vermarkten. Meist geschieht das mit dem plakativen „Low Carb“.

Low Carb weist dabei in aller Regel auf einen – häufig von Natur aus – geringen Kohlenhydratgehalt des Produktes hin. Genau dies dürfte jedoch unzulässig sein, denn der Hinweis auf bestimmte Nährwerteigenschaften eines Lebensmittels ist nach der Health-Claims-Verordnung VO 1924/2006 nur erlaubt, wenn die entsprechende Aussage zugelassen ist und die Verwendungsbestimmungen eingehalten werden.

Low Carb als nährwertbezogene Angabe

Die Definition gemäß der Health-Claims-Verordnung für nährwertbezogene Angaben lautet wie folgt:

„nährwertbezogene Angabe“ jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere positive Nährwerteigenschaften besitzt, und zwar aufgrund

b) der Nährstoffe oder anderen Substanzen, die es

ii) in verminderter oder erhöhter Menge enthält

Es dürfte jedem einleuchten, dass „Low Carb“ für „wenig Kolenhydrate“ steht. Kohlenhydrate sind ein Nährstoff und es wird mit dessen geringem Gehalt geworben. Damit wird zugleich suggeriert, dass das Produkt gegenüber vergleichbaren Produkten ohne den Hinweis einen Vorteil bietet. Es bestehen daher aus meiner Sicht wenig Zweifel daran, dass es sich um eine nährwertbezogene Angabe handelt. Wer sich mit der sehr gekünstelten Gegenmeinung auseinandersetzen möchte, findet dazu Ausführungen des gerichtlich unterlegenen Unternehmens in den unten verlinkten Urteilen.

Keine Zulassung für Low Carb – oder doch?

Im Anhang der Health-Claims-Verordnung gibt es eine abschließende Auflistung aller erlaubten nährwertbezogenen Angaben und deren Verwendungsbedingungen.

Dort sind z.B. energiearm, fettarm und zuckerarm aufgeführt. Der Begriff Low Carb passt aber nicht unter diese Angaben, denn Low Carb sagt nichts über den Energie- oder Fettgehalt eines Lebensmittels aus. Im Gegenteil enthalten derartige Produkte häufig viel Fett und Eiweiß und haben damit sogar mehr Kalorien als ein vergleichbares Produkt. Auch zuckerarm passt nicht, denn Zucker ist nur eine Unterkategorie der Kohlenhydrate, so dass wenig Zucker aber dafür mehr andere Kohlenhydrate enthalten sein können.

Zulässig wäre die Angabe „reduzierter Kohlenhydrat-Anteil“. Dies ist allerdings nur möglich, wenn die entsprechenden Verwendungsbestimmungen eingehalten werden.

Erlaubt wäre demnach die Angabe, der Gehalt an einem oder mehreren Nährstoffen sei reduziert worden, sowie jegliche Angabe, die für den Verbraucher voraussichtlich dieselbe Bedeutung hat, ist nur zulässig, wenn die Reduzierung des Anteils mindestens 30 %gegenüber einem vergleichbaren Produkt ausmacht.

Hier könnte sich also ein Ausweg zeigen, allerdings muss dann der Vergleich auch aus der Kennzeichnung ersichtlich sein und zutreffen. Diese Bedeutung von Low Carb ist sprachlich außerdem nicht zwingend, da „low“ für „wenig“ und nicht für „weniger“ steht. Hier müsste also eine Klarstellung erfolgen. Eine solche Kennzeichnung sollte nicht ohne anwaltliche Beratung erfolgen und es kann ein Restrisiko verbleiben.

Fazit und Rechtsprechung

Die Werbung mit Low Carb für Lebensmittel ist weitgehend unzulässig und sollte daher in aller Regel unterbleiben. Gegebenenfalls sollte die Verwendung mit einem auf Lebensmittelrecht spezialisierten Rechtsanwalt besprochen werden. Verstöße gegen die HCVO können sowohl zu wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen von Wettbewerbern oder Wettbewerbsverbänden, als auch zu behördlichen Maßnahmen führen.

OLG Hamburg, 15.06.2020 – 3 U 10/20

OLG Hamburg, 24.04.2014 – 3 W 27/14

Anwaltliche Beratung

Gerne berate ich Sie anwaltlich zur Health-Claims-Verordnung, der Verwendung von Low Carb, aber auch anderen lebensmittelrechtlichen Fragestellungen. Vorsicht ist dabei immer besser als Nachsicht, lassen Sie daher Ihre Produkte vor dem Markteintritt prüfen und vermeiden Sie Abmahnungen und behördliche Beanstandungen.

Auch wenn Sie sich anderweitig anwaltlich beraten lassen, achten Sie darauf, dass der Kollege Erfahrung im Lebensmittelrecht hat, da auf diesem für viele Kollegen unbekannten Rechtsgebiet bei nur oberflächlicher Beschäftigung schnell Fehler passieren. Ich stehe auch anderen Anwälten z.B. für eine gemeinsame Mandatsbearbeitung im Lebens- oder Futtermittelrecht zur Verfügung.

Kontakt: Rechtsanwalt Thiemo Wenck; wenck@rechtsanwalt-wenck.de; Tel. 015156068110 oder 04179 7509820.

Anwälte nehmen am elektronischen Rechtsverkehr über beA (besonderes elektronisches Anwaltspostfach) teil. Das Fernziel ist, dass alle Behörden und Gerichte und eben auch die Anwälte weitestgehend rein elektronisch korrespondieren.

Ich persönlich nutze beA wo immer möglich, denn ich kann unmittelbar nachprüfen, ob und wann ein Schreiben verschickt und angekommen ist. Das spart Porto und Papier, wenn auch nicht unbedingt immer Zeit.

Ärgerlich nur, dass es bei beA immer wieder zu Störungen, Ausfällen und anderen Fehlern kommt. Monatelang musste ich für den browsergestützten Login z.B. dauernd die Seite neu laden oder mehrfach auf der Anmeldeschaltfläche rumhämmern, bis sich eventuell irgendwann das Anmeldeformular geöffnet hat.

Nun gibt es ein neues Ärgernis. Die Justiz hat Vorgaben gemacht, wie Dateinamen beschaffen sein dürfen, damit sie in den Systemen der Justiz fehlerfrei verarbeitet werden können. Ausgerechnet das Leerzeichen ist nun verboten, was zur Folge hat, dass ich meine Dateinamenvergabe extra für alle über beA versendeten Dateien ändern muss. Bislang habe ich noch von keinem Gericht gehört, dass Dateien mit Leerzeichen im Namen Probleme machen. Wieso kann die Software der Justiz nicht mit gängigen Dateinamen arbeiten und wieso stellt man das erst nach mehreren Jahren des beA-Betriebs fest?

Weitere Infos zu den neuen Einschränkungen bei den Dateinamen hier.

Mäusekot im Toastbrot, Maden in der Nussschokolade, getrocknete Ameisen im Kaffee oder einfach nur Folie auf dem Burger. Jeden Tag finden Verbraucher Fremdkörper oder Verunreinigungen in Lebensmitteln, die dort nichts zu suchen haben.

Grundsätzlich benötigen Sie als Verbraucher in solchen Fällen keinen Anwalt, denn Ihnen ist normalerweise kein großer Schaden entstanden. Den Kaufpreis für das Produkt erhalten Sie in aller Regel auf Anfrage vom Verkäufer erstattet. Anders sieht es nur aus, wenn Sie durch ein derartiges Lebensmittel verletzt wurden oder daran erkrankt sind. Wenn der Glassplitter aus dem Honig Ihren Darm perforiert hat oder Sie nach dem unbeabsichtigten Verzehr von Mäusekot an Toxoplasmose erkrankt sind, haben Sie einen Schadensersatz- und Schmerzensgeldanspruch. Ebenso käme dies in extremen Ekelfällen in Frage, wenn Sie z.B. auf eine skelettierte Ratte gebissen haben oder plötzlich eine lebendige Kakerlake im Mund hatten. Auch in letzteren Fällen dürfte sich das Schmerzensgeld aber in Grenzen halten.

In allen anderen Fällen, in denen zum Glück keine gesundheitlichen Folgen aufgetreten sind, benötigen Sie zwar keinen Anwalt, können aber im Interesse anderer Verbraucher die folgenden Stellen informieren, damit die Produktcharge gegebenenfalls zurückgerufen wird und der Grund für den Fremdkörper aufgeklärt werden kann.

  • Informieren Sie die Verkaufsstelle, insbesondere wenn es sich nicht um ein vorverpacktes Lebensmittel gehandelt hat. Man wird den Fehler dort analysieren, um ihn in Zukunft zu vermeiden. Bei vorverpackten Artikeln, z.B. aus dem Supermarkt wird der Markt in aller Regel außerdem die entsprechende Charge des Produktes sofort aus dem Regal räumen. Außerdem haben Sie ein Recht darauf, einen Ersatzartikel zu erhalten. Meist erhalten Sie einfach Ihr Geld für das Produkt zurück, der Appetit darauf ist Ihnen möglicherweise ohnehin vergangen.
  • Informieren Sie den Hersteller, bei Fremdkörpern in Fertigpackungen hat der Hersteller großes Interesse daran, derartige Vorfälle zu vermeiden. Häufig ist eine falsch eingestellte oder defekte Maschine die Ursache für Fremdkörper. Der Hersteller kann dann häufig ermitteln, welche Chargen des Produktes betroffen sein könnten kann diese aus dem Verkehr ziehen.
  • Informieren Sie die örtliche Lebensmittelüberwachung. Die Lebensmittelüberwachung ist in der Regel bei den Kreisveterinärämtern angesiedelt, in kreisfreien Städten und Stadtstaaten weicht die Bezeichnung ab. Sie können das Produkt für eine nähere Untersuchung als Verdachtsprobe abgeben. Man wird von Seiten der Behörde an den Hersteller herantreten und gegebenenfalls einen Rückruf veranlassen und den Betrieb eventuell einmal mehr kontrollieren, wenn es ein Hygieneverstoß ist. Behörden sind bekanntlich unterschiedlich schnell, daher sollten Sie den Hersteller in jedem Fall parallel informieren. Überlegen Sie sich bitte, ob Sie die Lebensmittelüberwachung wirklich einschalten möchten, wenn der Fehler „nicht so schlimm“ ist. Insbesondere wenn es sich um einen kleinen, regionalen Betrieb handelt, sollten Sie hier mit Augenmaß vorgehen und nicht gleich ein teures und bürokratisches Verwaltungsverfahren einleiten.
  • Verbraucherorganisationen/Presse: Die Einschaltung von Verbraucherorganisationen oder Presse bietet sich in den allermeisten Fällen nicht an, es sei denn, Sie möchten einem Unternehmen bewusst schaden. Dies gilt genauso für Bewertungen im Internet und Kommentare in sozialen Medien. Beachten Sie, dass Unternehmen sich gegen rufschädigende Äußerungen unter Umständen rechtlich zur Wehr setzen und Sie im Ergebnis beweisen können müssen, dass die Äußerungen wahr sind.

Sind Sie als Unternehmen mit einer Verbraucherbeschwerde oder einer Anordnung der Lebensmittelüberwachung konfrontiert, kann der Gang zum Anwalt hingegen sinnvoll sein. In jedem Fall sollte Ihr HACCP-Konzept einen vordefinierten Prozess enthalten, wie mir Verbraucherbeschwerden umgegangen werden soll und auch ein Prozess für den Fall eines möglichen Produktrückrufes sollte definiert werden, damit man im Fall der Fälle sicher agieren kann.

Sollten Sie in lebensmittelrechtlichen Fragen anwaltliche Hilfe benötigen, kontaktieren Sie mich gerne: wenck@rechtsanwalt-wenck.de oder Telefon: 015156068110 (bevorzugt) oder 04179 7509820.

UPDATE 09.06.2021: Mittlerweile habe ich mehrere vergleichbare Fälle gegen JD Sports auf dem Schreibtisch gehabt. Die Mandanten ärgerten sich teilweise schon monatelang mit dem Support herum. Positiv ist, dass in bislang allen Fällen innerhalb weniger Wochen und spätestens nach Zugang des Mahnbescheids gezahlt wurde, nachdem ich tätig geworden bin. Auch die Anwaltskosten wurden von JD Sports ohne größere Schwierigkeiten übernommen.

Manche Firmen scheinen durch Corona unter akuter Überforderungen zu leiden. So offensichtlich auch die JD Sports Fashion Germany GmbH, die neben einem Onlineshop bundesweit Ladengeschäfte mit Markenartikeln aus dem Bekleidungsbereich betreibt.

Der Mandant hatte Anfang Dezember im Store in der Europa-Passage in Hamburg ein Paar Schuhe gekauft und per Karte bezahlt. Da sie nicht vorrätig waren, wurden sie ihm per Paket geschickt. Die Schuhe sollte er bei Nichtgefallen zurückgeben können und den Kaufpreis erstattet bekommen. Dann kam der Lockdown. Der Mandant wandte sich an den Online-Support von JD Sports und man schickte ihm einen Retourenschein für den Versand der Schuhe, da der Store wegen des Lockdowns geschlossen war. Die Schuhe wurde zurückgeschickt und kamen bei JD Sports an.

Soweit ist der Vorgang ziemlich normal. Nun kam aber nicht wie erwartet eine Rücküberweisung, sondern es passierte nichts. Der Support stellte zunächst die Erstattung in Aussicht, gab aber dann an, dass eine Rückzahlung nur über den Store in Hamburg erfolgen könne – der weiterhin geschlossen war. Wohlgemerkt handelt es sich jedenfalls ausweislich des Kassenbons um eine Gesellschaft. Meine Beteiligung am E-Mail-Verkehr genügte nicht, um Bewegung in die Sache zu bringen.

Ich habe daraufhin für den Mandanten einen Mahnbescheid beantragt. Dies führte ganz offensichtlich dazu, dass der Vorgang nunmehr auf dem richtigen Schreibtisch landete und die Erstattung samt Zinsen und Kosten prompt erfolgte.

Für den Mandanten ist die Angelegenheit natürlich glimpflich ausgegangen, er hatte monatelang Ärger das Kostenrisiko der Forderungsdurchsetzung und hat dafür am Ende weniger als einen Euro Verzugszinsen erhalten. Er wird bei JD Sports mit Sicherheit nie wieder etwas kaufen, denn auch und gerade als Verbraucher erwartet man ernst genommen zu werden und nicht erst nach Einschaltung eines Anwaltes und Einleitung gerichtlicher Schritte sein Geld zu bekommen.

Leider ist es kein Einzelfall, dass Verbraucher von Unternehmen nicht ernst genommen und hingehalten werden. Häufig bringt dann die Einschaltung eines Anwaltes schnell Bewegung in die Sache. Dies hat den einfachen Grund, dass der Anwalt in solchen Fällen in der Regel die Kosten seiner Tätigkeit als Schadensersatz beim Unternehmen geltend macht. Reagiert das Unternehmen nicht, muss es mit einer Klage rechnen, was die Kosten weiter erhöhen würde. Daher trifft das Unternehmen dann die wirtschaftliche Entscheidung, den Schaden durch rasche Zahlung zu begrenzen. Wenn der Verbraucher dem Unternehmen selbst hinterhertelefoniert oder schreibt, entstehen in der Regel keine oder nur sehr geringe Zusatzkosten für das Unternehmen, so dass die Hinhaltetaktik wirtschaftlich sinnvoll sein kann. Viele Verbraucher sind irgendwann nämlich einfach müde oder vergessen die Forderung.

In der aktuellen Situation haben die meisten Verbraucher sicher Verständnis, wenn es bei der Bearbeitung mal etwas länger dauert, da z.B. viele Mitarbeiter im Homeoffice sind und deshalb nicht alle Prozesse in der gewohnten Geschwindigkeit ablaufen. Hier ging es aber nicht um eine (kleine) Verzögerung, sondern einen rechtlich offenkundig falschen Standpunkt, der zu einem Aufschub der Rückzahlung bis auf damals unabsehbare Zeit geführt hätte.

Haben Sie in der Coronakrise vergleichbare Erfahrungen gemacht? Schreiben Sie gerne einen Kommentar.

Sollten Sie anwaltlich Hilfe bei der Durchsetzung einer privaten oder geschäftlichen Forderung benötigen, kontaktieren Sie mich gerne: wenck@rechtsanwalt-wenck.de Tel. 015156068110 oder 04179 7509820. Bevor Sie sich für eine Beauftragung entscheiden, informiere ich Sie selbstverständlich über die entstehenden Kosten und kann Ihnen möglicherweise eine kostenfreie Ersteinschätzung geben.

Einen anonymisierten Scan des Beschlusses gibt es hier als PDF.

Der Fall

NMN (Nikotinamidmononukleotid) ist eine Substanz, die aktuell in Bezug auf eine mögliche Auswirkung auf den Alterungsprozess hin wissenschaftlich erforscht wird. Es gibt Studien z.B. an Mäusen, die eine positive Wirkung nahelegen, an Menschen laufen aktuell weltweit Studien, die aber noch nicht abgeschlossen sind und deren Ergebnisse insofern nicht bekannt und nicht kritisch überprüfbar sind.

Wegen der vermuteten positiven Wirkung auf den Menschen, wird NMN von manchen Menschen bereits jetzt eingenommen.

NMN lässt sich online über etliche Anbieter beziehen. In der Vergangenheit soll es schon Fälle gegeben haben, in denen gefälschtes NMN verkauft wurde, daher ist hier beim Kauf eine gewisse Vorsicht geboten.

NMN ist unstreitig ein so genanntes Novel Food, also ein neuartiges Lebensmittel, dass vor 1997 in der EU nicht in nennenswertem Umfang als Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel konsumiert wurde. Novel Foods dürfen in der EU ohne Zulassung nicht in Verkehr gebracht werden. Für NMN gibt es Stand jetzt keine derartige Zulassung. Daher ist es verboten, NMN als Nahrungsergänzungsmittel oder Lebensmittel in Verkehr zu bringen.

Die meisten Anbieter bringen NMN auch nicht als Nahrungsergänzungsmittel, sondern als Chemikalie in Verkehr, was grundsätzlich legal ist. Allerdings sind die Anbieter natürlich der Versuchung ausgesetzt, die möglichen Kunden dennoch über die möglichen Vorteile der Einnahme von NMN zu informieren und Dosierungsempfehlungen abzugeben.

In dem Fall, um den es in dem Beschluss ging, vertrieb ein Unternehmen NMN ebenfalls ausdrücklich als Chemikalie. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass es wegen der Novel Food-Verordnung nicht als Nahrungsergänzungsmittel verkauft werden dürfe. Das Produkt wurde außerdem zur sublingualen Einnahme (unter der Zunge zergehen lassen) angeboten und es wurde die eigene Einnahmemenge, sowie die eines Wissenschaftlers angegeben, freilich unter dem ausdrücklichen Hinweis, dass man damit keine Verzehrempfehlung abgäbe. Außerdem wurde das Einrühren in Joghurt erwähnt.

war zum damaligen Zeitpunkt aufgrund der Aufmachung des Internetauftritts
der Antragstellerin ohne weiteres davon auszugehen, dass das streitgegenständliche
Produkt NMN zum Verzehr durch Menschen bestimmt ist und ein
solcher nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann. Wie das LGL in
seinem Gutachten ausführt, sei das Produkt zur sublingualen Verwendung
und damit zur oralen Aufnahme durch den Menschen bestimmt gewesen und
so angeboten worden. Auch der weitere Verweis im Rahmen der Dosierempfehlung,
welche die Antragstellerin nicht als solche verstanden wissen will,
dass NMN beispielsweise dem Jogurt beigemischt werden könne und auch
die konkret gemachten Mengenangaben sprechen für die Eigenschaft als
Lebensmittel. Die insoweit vorgenommene Formulierung — unter Verweis auf
Prof. Sinclair und die Mitarbeiter _
— stellen bei
verständiger Würdigung in der Sache gerade eine Verzehr- bzw. Dosierempfehlung
dar. Dass lediglich der Konsum durch andere Personen beschrieben
wird, führt zu keiner abweichenden Sichtweise, Denn die gemachten Angaben
sollen eine Verzehr- bzw. Dosierempfehlung darstellen. Die Formulierung
wurde durch die Antragstellerin im Wissen um die Nichtzulassung von
NMN als Lebensmittel gewählt („Wir dürfen Ihnen keine Dosierempfehlungen
geben. Würden wir Dosierempfehlungen geben, könnte das als ein Indiz gewertet
werden, dass wir ein Nahrungsergänzungsmittel vertreiben, und NMN
ist nicht als Nahrungsergänzungsmittel zugelassen.“) und stellt mithin den
Versuch einer Umgehung lebensmittelrechtlicher Vorschriften dar, der an der
Einordnung von NMN als Lebensmittel nichts zu ändern vermag.

Beschluss VG Würzburg v. 10.03.2021 Az. W 8 S 21.258, S. 20.

Die zuständige Lebensmittelüberwachungsbehörde (in der Regel das Kreisveterinäramt) verfügte insbesondere, dass das Unternehmen keine NMN-Produkte mehr verkaufen dürfe (ohne eine ausdrückliche Einschränkung auf Lebensmittel). Diese Anordnung wurde für sofort vollziehbar erklärt (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO), wogegen das Unternehmen hier vorging (§ 80 Abs. 5 VwGO).

Exkurs ins Verwaltungsrecht: Grundsätzlich kann man gegen einen Verwaltungsakt (z.B. Anordnung einer Behörde) Widerspruch einlegen. Dieser Widerspruch hat aufschiebende Wirkung, d.h. bis zur Entscheidung über den Widerspruch muss man sich nicht an die Anordnung halten. Von diesem Grundsatz kann die Behörde insbesondere bei überwiegendem öffentlichem Interesse abweichen und wie hier die sofortige Vollziehung anordnen. Dagegen ist wiederum ein Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht möglich, was hier passiert ist. Das Gericht prüft dabei nur summarisch, die spätere gerichtliche Entscheidung, ob die Anordnung rechtmäßig war, kann anders ausfallen. In diesem Fall hat das Gericht sich allerdings in der Begründung schon sehr ausführlich mit der Thematik beschäftigt.

Das rechtliche Problem ist hier also nicht der Verkauf von NMN überhaupt, sondern der Verkauf als Lebensmittel (Nahrungsergänzungsmittel sind eine Untergruppe der Lebensmittel).

Man kann sich trefflich darüber streiten, ab wann ein Verbraucher ein Produkt als Lebensmittel betrachtet. Das Verwaltungsgericht Würzburg verfolgt hier eine besonders strenge Linie:

Danach sind Lebensmittel alle Stoffe, die dazu bestimmt sind oder von denen
nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem,
teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen
aufgenommen werden, Der Begriff des Lebensmittels ist dem Schutzzweck
des Gesetzes entsprechend weit auszulegen. Erfasst werden alle Stoffe, die
dazu bestimmt sind, verzehrt zu werden, auch wenn daneben noch ein anderer
Verwendungszweck möglich ist. Ein generell zum Verzehr bestimmter
Stoff hört erst dann auf, Lebensmittel zu sein, wenn ein anderer Verwendungszweck
eindeutig feststeht und erkennbar ist. Eine bloß abweichende
Bezeichnung genügt dafür nicht (vgl. Rohnfelder/Freytag in Erbs/Kohlhaas,
Strafrechtliche Nebengesetze, Werkstand 233. EL Oktober 2020, 8 2 LFBG
Rn. 7 ff.). Die primär subjektive Zweckbestimmung durch den verantwortlichen
Lebensmittelunternehmer wird durch die nach objektiver Auffassung zu
bestimmende Frage, ob die Aufnahme des betroffenen Stoffes vernünftigerweise
erwartet werden kann, korrigiert (vgl. Meisterernst, Lebensmittelrecht, 1. Aufl. 2019, 84 Rn. 5). An die Erkennbarkeit einer Zweckänderung sind strenge Anforderungen zu stellen.

Beschluss VG Würzburg v. 10.03.2021 Az. W 8 S 21.258, S. 19.

Zusammengefasst ist alles was zum Essen bestimmt ist oder bei dem Man davon ausgehen kann, dass es gegessen wird ein Lebensmittel, egal wie man es nennt.

Bei NMN kann man allerdings stark bezweifeln, dass man den Verzehr vernünftigerweise erwarten kann, solange es keine entsprechenden Hinweise des Unternehmers gibt, denn eine neuartige Chemikalie mit ungeklärten Auswirkungen auf den menschlichen Organismus wird ein Verbraucher im Zweifelsfall nicht essen. Da selbst Anbieter, die einen Verzehr mehr oder minder offen empfehlen in der Regel darauf hinweisen, dass es sich nicht um ein verkehrsfähiges Lebensmittel handelt, dürfte auch keine dahingehende Verkehrsauffassung bestehen.

Das Unternehmen hat jedenfalls die oben genannten Texte, die zu einer Einschätzung als Lebensmittel geführt hatten vom Internetauftritt entfernt. Damit könnte man argumentieren, entfällt der Grund für das Vertriebsverbot. Das sieht das Verwaltungsgericht zwar anders:

Ein etwaiges Wohlverhalten der Antragstellerin unter dem Eindruck
eines laufenden Verwaltungs- und Strafverfahren (vgl. Bl. 218 f. der
Behördenakte) führt zunächst nicht ohne weiteres zu der Annahme, dass die
Antragstellerin nunmehr gewillt ist, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften zu
beachten und das Inverkehrbringungsverbot aus diesem Grund ggf. rechtswidrig
wäre (vgl. zur vergleichbaren Thematik im Gewerberecht etwa
BayVGH, B.v. 24.1.2013 — 22 ZB 12.2778 — juris Rn. 7 m.w.N.; allgemein
Brüning in BeckOK, GewO, 52. Edition, Stand: 1.3.2020, 8 35 Rn. 21).

Beschluss VG Würzburg v. 10.03.2021 Az. W 8 S 21.258, S. 22.

Dies kann man meiner Ansicht nach hier aber nicht so stehen lassen, denn die Frage, ob es sich bei geänderter Präsentation noch um ein Lebensmittel handelt, kann nur aus Verbrauchersicht bewertet werden. Daher ist der mögliche Grund (staatlicher Druck) für die Änderung der Produktpräsentation kein sinnvolles Kriterium für die Einordnung als Lebensmittel. Die vom Gericht zitierte Entscheidung bezieht sich auf einen gewerberechtlichen Fall. Dabei geht es um die Zuverlässigkeit/Charaktereignung für das jeweilige Gewerbe. Wenn z.B. ein Wirt in seiner Kneipe mir Drogen dealt, wird man wohl nicht davon ausgehen können, dass er als Gastwirt sofort wieder zuverlässig ist, nur weil er damit aufgehört hat, nachdem er aufgeflogen ist. Hier geht es aber nicht um einen persönlichen Anknüpfungspunkt, sondern um die Einordnung des Produktes. Deshalb wird im Gewerberecht z.B. auch nur dem Wirt der Betrieb seiner Gaststätte untersagt, ein anderer Inhaber/Geschäftsführer kann den Betrieb aber durchaus weiterführen, denn der Betrieb ist (nach entfernen der Drogen und ggfls. einer Grundreinigung) wieder ungefährlich.

Allerdings kommt es nach der Begründung des Gerichts in diesem speziellen Fall auf diesen Gesichtspunkt im Ergebnis nicht an, denn aus der geänderten Präsentation wird noch immer eine Verwendungsbestimmung als Nahrungsergänzungsmittel abgeleitet:

Auch aus dem aktuellen Internetauftritt der Antragstellerin, welcher insbesondere
ausführlich das vorgerichtliche Verfahren mit dem LGL und dem
Landratsamt Würzburg dokumentiert (
zuletzt abgerufen am 9.3.2021) ist zu entnehmen, dass es sich bei NMN im
Ergebnis um ein Produkt handelt, welches dazu bestimmt ist, von Menschen
aufgenommen und verzehrt zu werden. Dort heißt es ausdrücklich:
„Es sei allerdings die Frage erlaubt, mit welchem Recht irgendeine Behörde
es in einem Rechtsstaat wagen kann, Menschen zu verbieten, Chemikalien,
die nicht als gefährlich eingestuft worden sind und deren Verkauf daher keinen
Beschränkungen unterliegt, zu konsumieren, wenn sie das wollen !“

Beschluss VG Würzburg v. 10.03.2021 Az. W 8 S 21.258, S. 22.

Lösungsansätze in der Praxis

Das Gericht gibt auch gleich eine Art Anweisung mit, wie man eine Einordnung als Lebensmittel vermeiden kann:

Dies kann etwa durch äußere Umstände
(z.B. Darreichung in Futtereimern) oder durch stoffliche Veränderung (z.B.
Vergällen, Beizen) geschehen. Entscheidend ist, dass ein Unbeteiligter den
Charakter als Lebensmittel, insbesondere auch als Nahrungsergänzungsmittel,
unschwer ausscheiden kann
(Wehlau, LFGB, 2010, 85 Rn. 56; VG
Würzburg, B.v. 10.2.2021 —W 8 S 21.117 — BeckRS 2021, 2891 Rn. 29). Ein
zum Verzehr durch Menschen bestimmter Stoff hört erst dann auf, ein Lebensmittel
zu sein, wenn eindeutig erkennbar und zweifelsfrei feststeht, dass
der Stoff nicht (mehr) zum menschlichen Verzehr bestimmt ist. Die Möglichkeit,
den Stoff noch zum Essen oder Trinken zu verwenden, muss — anders
als hier — ausgeschlossen sein. Nicht ausreichend ist hierfür die von der Antragstellerin
angedachte Vorgehensweise, NMN als Chemikalie zu bezeichnen
und so zu vertreiben. Andernfalls könnten allein durch eine vom Lebensmittelunternehmer
vorgenommene Bezeichnung bei ansonsten gleichbleibender
Eigenschaft des jeweiligen Produktes, lebensmittelrechtliche Vorschriften,
gerade aus dem „Novel-Food-Bereich“ ohne weiteres umgangen
werden. Das Gericht merkt an, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass bei
entsprechender Veränderung der Aufmachung des Produkts die Lebensmitteleigenschaft verloren geht. Vorliegend braucht aber nicht abschließend
entschieden zu werden, wann dieser Punkt erreicht wird, wann also eindeutig
und zweifelsfrei feststeht, dass der Stoff nicht zum menschlichen Verzehr
bestimmt ist und die Möglichkeit, dass ein Mensch den Stoff doch zum Essen
oder Trinken verwendet, ausgeschlossen ist.

Beschluss VG Würzburg v. 10.03.2021 Az. W 8 S 21.258, S. 23, 24.

Ich würde hier nicht soweit gehen, dass ein Verzehr durch beizen oder vergällen ausgeschlossen werden muss. Dies ist auch bei anderen Produkten mit möglicher Doppeleigenschaft nur aus steuerlichen Gründen (Brennspiritus) der Fall. Was man aber bei einem Produkt, dessen Nahrungsmitteleigenschaft naheliegen ist (was bei NMN zweifelhaft ist, sofern nicht durch konkrete Hinweise des Inverkehrbringers darauf hingewiesen wird) wohl machen sollte, ist eine Kennzeichnung, die eine Lebensmitteleigenschaft für den vernünftigen Verbraucher (manche schnüffeln auch Klebstoff) ausschließt. Dies kann je nach Stoff z.B. eine Gefahrstoffkennzeichnung oder jedenfalls ein Hinweis sein, dass das Produkt nicht für den menschlichen Verzehr geeignet ist. Kein vernünftiger Verbraucher wird sich über einen solchen, deutlich angebrachten Hinweis hinwegsetzen.

Natürlich darf ein derartiger Ausschluss der Lebensmitteleigenschaft nicht durch widersprüchliche Aussagen zu Nichte gemacht werden. So sollte z.B. nicht auf Humanstudien hingewiesen werden (hier zusätzliche Gefahr der Einstufung als Arzneimittel) und es sollten auch keine Konsumberichte verlinkt werden. Überhaupt wäre auch die Verlinkung auf entsprechende Inhalte kontraproduktiv.

Beratungsangebot

Die geschilderte Problematik betrifft aktuell besonders NMN (Nikotinamidmononukleotid), da zu erwarten ist, dass auch andere Lebensmittelüberwachungsbehörden nun tätig werden und sich der ein oder andere aufgeschreckte Wettbewerber eventuell zu eigenen wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen veranlasst sieht.

Grundsätzlich gibt es aber bei einer Vielzahl von Produkten, die unter die Novel Food-Verordnung fallen, nicht zugelassen sind und sich prinzipiell als Nahrungsergänzungsmittel (NEM) vermarkten lassen ähnliche Probleme, die schnell zu einem bösen Erwachen unvorbereiteter Marktteilnehmer führen können.

Das Inverkehrbringen nicht verkehrsfähiger Lebensmittel, Arzneimittel oder Futtermittel ist strafbar und kann im ungünstigsten Fall mit einer Freiheitsstrafe enden.

Gerne stehe ich Ihnen bei lebensmittelrechtlichen Fragen als Anwalt zur Verfügung – gerne auch beratend, etwa vor dem Markteintritt. Neben der Kennzeichnung im engeren Sinne (Etikett) ist wie hier gut zu sehen ist auch die sonstige Präsentation kritisch zu begutachten. Sie erreichen mich per E-Mail unter wenck@rechtsanwalt-wenck.de oder telefonisch unter 015156068110 (bevorzugt) oder 04179 7509820.

Es könnte alles so einfach sein, ist es aber nicht…

So oder so ähnlich hat es sich der EU-Verordnungsgeber wohl gedacht.

Die gesetzliche Regelung nach der EU-Öko-Verordnung

Grundsätzlich gilt für den Bio-Anbau von Pflanzen, dass diese im „bodengebundenen Pflanzenanbau“ angebaut werden müssen. Dies ist in der EU-Öko-Verordnung definiert:

Produktion in lebendem Boden oder in Boden, der gemischt und/oder gedüngt ist mit Materialien und Produkten, die in der ökologischen/biologischen Produktion zugelassen sind, in Verbindung mit Unterboden und Grundgestein;

Anhang II Nr. 1.1 VO 2018/848

Also müssen Kräuter grundsätzlich auf dem Boden angebaut werden und nicht z.B. in Töpfen oder Schalen. Nun kennt jeder die Bio-Kräutertöpfe aus dem Supermarkt, die es nach diesem Grundsatz eigentlich nicht geben dürfte.

Dafür gibt es nämlich eine extra Sondervorschrift für Kräuter und Zierpflanzen, sowie für Sämlinge und Setzlinge für den:

a) Anbau von Pflanzen für die Produktion von Zierpflanzen und Kräutern in Töpfen, die dem Endverbraucher in den Töpfen verkauft werden;
b) Anbau von Sämlingen oder Setzlingen in Behältnissen für weitere Umpflanzung.

Anhang II Nr. 1.4 VO 2018/848

Soweit so gut, Bio-Topfkräuter sind also erlaubt.

Die Verwirrung folgt später

Der Teufel steckt im Detail. Wie sieht es aus, wenn ein Bio-Restaurant einen Bio-Kräutertopf kauft und die Kräuter für einen Bio-Salat erntet?

Lösung: Der Bio-Salat ist nicht mehr bio und auf die Herkunft der Kräuter aus Bio-Anbau darf ebenfalls nicht mehr hingewiesen werden.

Dies liegt daran, dass die Töpfe nur solange bio sind, bis sie dem Endverbraucher im Topf verkauft werden. Der Endverbraucher ist nämlich für den Lebensmittelbereich in einer anderen EU-Verordnung wie folgt definiert:

„Endverbraucher“ den letzten Verbraucher eines Lebensmittels, der das Lebensmittel nicht im Rahmen der Tätigkeit eines Lebensmittelunternehmens verwendet.

Art. 3 Nr. 18 VO 178/2002

Leider ist der Restaurantbetreiber also nicht Endverbraucher und mit dem Ernten der Kräuter verlieren sie ihren Bio-Status. Folglich ist auch die Kennzeichnung des Gerichts als Bio unzulässig und der Hinweis auf die Bio-Herkunft der Kräuter ebenfalls (vergleiche zu einem ähnlichen Problem meinen älteren Blogartikel zum Bio-Kaffee in „normalen“ Restaurants).

Auch der Anbauer hat ein Problem. Er hat nämlich nicht die Möglichkeit, eine Überproduktion als Bio-Schnittkräuter zu verkaufen oder als Rohstoff z.B. an einen Bio-Pesto-Produzenten. Er ist gezwungen, aus den teuer bio-angebauten Topfkräutern konventionelle Schnittkräuter zu machen.

Sofern er die Überproduktion rechtzeitig feststellt, kann er unter Umständen von der zweiten Ausnahme Gebrauch machen und die Kräutertöpfe als „Sämlinge oder Sätzlinge ind Behältnissen für weitere Umpflanzung“ auf den Boden umpflanzen und später dort als Bio-Schnittkräuter ernten. Dies ist allerdings mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden.

Keine deutschen Bio-Schnittkräuter im Winter?

Grundsätzlich mag man dem Idealbild des Bodenanbaus ja einiges abgewinnen. Ein konkurrenzfähiger Schnittkräuterbetrieb ist so jedoch in Deutschland aus klimatischen Gründen im Winterhalbjahr praktisch ausgeschlossen, denn dafür muss nicht nur das Gewächshaus, sondern auch der Boden beheizt werden, was mit enormen Energiekosten verbunden ist. Ein derartiger Anbei wäre daher allenfalls mit Abwärme denkbar.

Beratungsangebot

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